2017年修訂的《建設項目環境保護管理條例》（以下簡稱“新條例”）施行以來，關于需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，建設項目即投入生產或者使用（以下簡稱“未驗先投”）違法行為的處罰，在新舊條例過渡期間如何適用法律，實踐中存在較大爭議。生態環境部法規標準司近日就“未驗先投”違法行為法律適用若干問題的意見征求意見，征求意見時間截止8月2日。

總體適用規則

新條例施行前“未驗先投”、施行后行政處罰，原則上適用舊條例

在“未驗先投”的處罰力度上，舊條例最高處罰金額為10萬元，新條例不僅將處罰金額最高提至200萬元，關鍵還增加了“雙罰制”，既罰企業又罰個人。

對新舊法律規范銜接適用的基本規則，最高人民法院于2004年5月18日印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號，以下簡稱《紀要》）明確提出：“根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：(一)法律、法規或規章另有規定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。”

征求意見稿提出，根據《紀要》確定的上述法律適用規則，“未驗先投”違法行為發生在新條例施行以前，行政處罰決定在新條例施行以后作出的，原則上應當適用舊條例規定，但是適用新條例對保護行政相對人的合法權益更為有利的除外。

具體適用情形

新條例施行期間“未驗先投”，不涉及新舊條例選擇適用

征求意見稿提出，新條例施行期間存在“未驗先投”違法行為，即建設項目在2017年10月1日以后（含當日）存在“未驗先投”違法行為的，包括 “未驗先投”違法行為發生在舊條例施行期間，一直連續或繼續到新條例施行之后的，不屬于《紀要》規定的“行政相對人的行為發生在新法施行以前”的情形，不涉及新舊條例的選擇適用問題，應當適用新條例作出行政處罰。

上述法律適用規則，不受具體案件立案時間的影響。也就是說，新條例施行期間存在“未驗先投”違法行為的，無論立案時間在2017年10月1日之前或之后（含當日），都應當適用新條例作出行政處罰。

“未驗先投”在新條例施行前終了，原則上適用舊條例

征求意見稿提出，“未驗先投”違法行為在新條例施行前終了，即2017年10月1日以前即告終了的，屬于《紀要》規定的“行政相對人的行為發生在新法施行以前”的情形。行政處罰決定在新條例施行后作出的，原則上應當適用舊條例，但是適用新條例對保護行政相對人的合法權益更為有利的除外。

實踐中，對適用新條例是否對保護行政相對人合法權益更有利存有爭議的，處罰機關可以根據案件具體情況提出法律適用意見，并將法律適用意見以及適用新舊條例各自的法律后果，通過陳述、申辯權告知程序，向被處罰人作出解釋說明。被處罰人可以針對處罰機關的法律適用意見進行陳述、申辯，提出自己認為對保護其合法權益更有利的法律適用意見。被處罰人經有效告知仍未明確表達有關意見的，處罰機關可以按照事先告知申請人的法律適用意見作出行政處罰。

環評報告書、報告表已依法改為登記表的，“未驗先投”不再罰

征求意見稿提出，在行政處罰決定作出前，建設項目環境影響評價類別已經依法從環境影響報告書、報告表改為環境影響登記表的，對建設項目原來存在的“未驗先投”行為，不再予以處罰。上述不再予以處罰的情形，不受該建設項目是否曾取得環境影響評價批復，以及環境影響評價批復中是否要求須進行環境保護設施竣工驗收的影響，亦不受立案時建設項目環境影響評價類別是否已經依法變化的影響。

在行政處罰決定作出前，建設項目環境影響評價類別已經依法從環境影響報告書、報告表改為環境影響登記表的，對建設項目原來存在的未依法報批、未依法重新報批或者未依法報請重新審核建設項目環境影響報告書、報告表，擅自開工建設的違法行為，亦不再予以處罰。建設單位未依法備案建設項目環境影響登記表的，依照環境影響評價法第三十一條第三款的規定處罰。