為了避免上述可能采取的規避行為并對此種規避行為出現后所造成的影響提供相應的補救,WTO《反傾銷協定》10.6條規定,在相關條件滿足的情況下,對此種大量的進口,最終反傾銷稅可以對在實施臨時反傾銷措施之日前90天內進口的產品追溯征收。
三、緊急情況追溯征稅應滿足的條件對于緊急情況追溯征稅應滿足的條件,WTO《反傾銷協定》第10.6條的規定:“如主管機關對所涉傾銷產品作出如下確定,則最終反傾銷稅可對在實施臨時措施之日前90天內進口供消費的產品征收:
(1)存在造成損害的傾銷的歷史記錄,或進口商已經知道或理應知道出口商實行傾銷,且此類傾銷會造成損害。
(2)損害是由在相對較短時期內傾銷產品的大量進口造成的,根據傾銷產品的時間和數量及其他情況(例如進口產品的庫存快速增加),該傾銷產品可能會嚴重破壞即將實施的最終反傾銷稅的補救效果,只要已經給予有關進口商發表意見的機會。”
我國《反傾銷條例》第44條的規定與上述條款相類似,但是,如下文分析,在某些具體的認定上,我國反傾銷法律與WTO《反傾銷協定》的規定存在著不同。
1、追溯征稅的先決條件
根據WTO爭端解決機制專家組關于美國對日本相關熱軋鋼鐵產品反傾銷案件的裁定,反傾銷協定10.6條本身就假定了傾銷和損害成立的最終決定已經作出的先決條件,如果沒有這個條件,在任何關于10.6條的案件中均不能決定征收最終反傾銷稅,也就談不上決定最終追溯征收反傾銷稅的問題。同時,在該案件中,專家組認為,除了協定10.6條中規定的此項條件外,在其他任何情況下,最終認定傾銷和損害成立都是采取或者征收最終反傾銷稅的先決條件[3]。
2、關于存在造成損害的傾銷的歷史記錄的條件
被調查產品是否存在造成損害的傾銷的歷史記錄(there is a history of dumping which caused injury),這是WTO《反傾銷協定》所規定的一個追溯征稅的客觀條件。
按照《反傾銷協定》的上述規定,此處被調查產品造成損害的傾銷歷史記錄并不局限于對調查當局所在國本國的國內產業有造成損害的傾銷歷史記錄,而應該包括對其它國家國內相關產業存在造成損害的傾銷歷史記錄。根據美國反傾銷法律的規定,造成損害的傾銷歷史除了是對美國國內產業外,還包括對其它國家的國內相關產業有造成損害的傾銷歷史。(there is a history of dumping and material injury by reason of dumped imports in the United States or elsewhere of the subject merchandise.)[4]。歐盟的反傾銷法律也有與WTO類似的規定,即傾銷的歷史記錄并不局限于歐盟內相關產業[5]。
在美國反傾銷實踐中,為了確定是否存在造成損害的傾銷歷史,商務部會調查美國國內以及其他國家的反傾銷案件對于目前正在被調查的產品是否曾經有過征收反傾銷稅的情況。美國商務部的政策辦公室(The Office of Policy)負責調查在美國之外是否有其他國家對被調查產品也采取過反傾銷措施。此種信息的主要來源是WTO反傾銷措施委員會發布的各成員方提供的半年期報告(semi- annual report)[6]。
我國《反傾銷條例》第44條規定的“造成損害的傾銷歷史”是“傾銷產品有對‘國內產業’造成損害的傾銷歷史”。根據此規定,似乎我國反傾銷法律規定的傾銷歷史記錄僅局限于中華人民共和國的國內產業。如果是這樣理解的話,實際上是提高了我國追溯征稅的標準和要求,使得當被調查產品存在對其它國家和地區的傾銷歷史記錄,而對我國的本國國內產業沒有傾銷歷史記錄時,國內申請人無法主張被調查進口產品存在傾銷的歷史記錄,而不能滿足我國法律規定的要求。我國《反傾銷條例》這樣的規定,使得追溯征稅的條件變得苛刻,加重了國內申請人主張追溯征稅的證據負擔,十分不利于國內申請人行使追溯征稅的權利。
3、關于進口商知道或理應知道出口商實行傾銷,且此類傾銷會造成損害的條件
此項條件與上述被調查產品是否存在造成損害的傾銷歷史記錄的條件是選擇性的條件,即二者只要有一種情形或條件滿足要求即可。如果被調查產品存在造成損害的傾銷的歷史記錄的客觀條件不能滿足,則調查機關可以通過此項條件來審查進口商是否已經知道或者理應知道出口商實行傾銷,且此類傾銷會造成損害(the importer was, or should have been, aware that the exporter practices dumping and that such dumping would cause injury)。
根據美國反傾銷的實踐做法,在認定進口商是否已經知道或理應知道出口商實行“傾銷”時,美國商務部以估算的被調查產品的傾銷幅度的大小作為認定依據或指導方法。根據美國商務部的實踐做法,在被調查產品的出口商直接將產品出口給美國國內的“非關聯”公司的情況下估算出的傾銷幅度等于25%或大于25%,或者在被調查產品的出口商通過美國國內的“關聯企業”將產品出口給美國國內的非關聯公司的此情況下估算出的傾銷幅度等于15%或大于15%,則美國商務部推定進口商是已經知道或者應當知道出口商實行傾銷[7]。
WTO《反傾銷協定》對于認定進口商是否已經知道或理應知道出口商實行傾銷的條件如何才能滿足并沒有明確的規定,因此各國對此問題有一定的自由裁量權。在上述WTO爭端解決機制關于美國對日本相關熱軋鋼鐵產品反傾銷案件中,日本對于美國商務部上述通過估算的被調查產品的傾銷幅度的大小作為認定此條件依據的方法本身沒有提出異議。本文認為,在目前我國《反傾銷條例》對于認定進口商是否已經知道或理應知道出口商實行傾銷的條件是否滿足沒有具體操作規則的情況下,美國的反傾銷實踐做法可以作為我國調查機關認定此條件是否滿足的重要參考依據。當然,在作出相關事實認定時,調查機關應該按照WTO所規定的原則和精神,對案件事實進行客觀的認定。
對于進口商是否已經知道或者理應知道“傾銷將會造成損害”這個條件在什么情況下滿足要求問題,WTO《反傾銷協定》也沒有作出相應規定。
在美國的反傾銷實踐中,在商務部擬作出緊急情況追溯征稅初步決定時,美國國際貿易委員會有關產業損害的初步裁決已經作出,因此商務部一般都會參考國際貿易委員會的損害初裁決定。如果損害初裁認定美國國內產業遭受實質損害,則商務部在初步決定中會據此推定進口商已經知道或者理應知道傾銷將會造成損害。
但是,在終裁階段,由于美國商務部作出緊急情況追溯征稅最終決定的時間先于國際貿易委員會的損害最終裁定,商務部無法參考國際貿易委員會的損害裁定。在此情況下,商務部將根據其當時所獲得的最佳信息作出其最終決定[8]。
三、緊急情況追溯征稅應滿足的條件對于緊急情況追溯征稅應滿足的條件,WTO《反傾銷協定》第10.6條的規定:“如主管機關對所涉傾銷產品作出如下確定,則最終反傾銷稅可對在實施臨時措施之日前90天內進口供消費的產品征收:
(1)存在造成損害的傾銷的歷史記錄,或進口商已經知道或理應知道出口商實行傾銷,且此類傾銷會造成損害。
(2)損害是由在相對較短時期內傾銷產品的大量進口造成的,根據傾銷產品的時間和數量及其他情況(例如進口產品的庫存快速增加),該傾銷產品可能會嚴重破壞即將實施的最終反傾銷稅的補救效果,只要已經給予有關進口商發表意見的機會。”
我國《反傾銷條例》第44條的規定與上述條款相類似,但是,如下文分析,在某些具體的認定上,我國反傾銷法律與WTO《反傾銷協定》的規定存在著不同。
1、追溯征稅的先決條件
根據WTO爭端解決機制專家組關于美國對日本相關熱軋鋼鐵產品反傾銷案件的裁定,反傾銷協定10.6條本身就假定了傾銷和損害成立的最終決定已經作出的先決條件,如果沒有這個條件,在任何關于10.6條的案件中均不能決定征收最終反傾銷稅,也就談不上決定最終追溯征收反傾銷稅的問題。同時,在該案件中,專家組認為,除了協定10.6條中規定的此項條件外,在其他任何情況下,最終認定傾銷和損害成立都是采取或者征收最終反傾銷稅的先決條件[3]。
2、關于存在造成損害的傾銷的歷史記錄的條件
被調查產品是否存在造成損害的傾銷的歷史記錄(there is a history of dumping which caused injury),這是WTO《反傾銷協定》所規定的一個追溯征稅的客觀條件。
按照《反傾銷協定》的上述規定,此處被調查產品造成損害的傾銷歷史記錄并不局限于對調查當局所在國本國的國內產業有造成損害的傾銷歷史記錄,而應該包括對其它國家國內相關產業存在造成損害的傾銷歷史記錄。根據美國反傾銷法律的規定,造成損害的傾銷歷史除了是對美國國內產業外,還包括對其它國家的國內相關產業有造成損害的傾銷歷史。(there is a history of dumping and material injury by reason of dumped imports in the United States or elsewhere of the subject merchandise.)[4]。歐盟的反傾銷法律也有與WTO類似的規定,即傾銷的歷史記錄并不局限于歐盟內相關產業[5]。
在美國反傾銷實踐中,為了確定是否存在造成損害的傾銷歷史,商務部會調查美國國內以及其他國家的反傾銷案件對于目前正在被調查的產品是否曾經有過征收反傾銷稅的情況。美國商務部的政策辦公室(The Office of Policy)負責調查在美國之外是否有其他國家對被調查產品也采取過反傾銷措施。此種信息的主要來源是WTO反傾銷措施委員會發布的各成員方提供的半年期報告(semi- annual report)[6]。
我國《反傾銷條例》第44條規定的“造成損害的傾銷歷史”是“傾銷產品有對‘國內產業’造成損害的傾銷歷史”。根據此規定,似乎我國反傾銷法律規定的傾銷歷史記錄僅局限于中華人民共和國的國內產業。如果是這樣理解的話,實際上是提高了我國追溯征稅的標準和要求,使得當被調查產品存在對其它國家和地區的傾銷歷史記錄,而對我國的本國國內產業沒有傾銷歷史記錄時,國內申請人無法主張被調查進口產品存在傾銷的歷史記錄,而不能滿足我國法律規定的要求。我國《反傾銷條例》這樣的規定,使得追溯征稅的條件變得苛刻,加重了國內申請人主張追溯征稅的證據負擔,十分不利于國內申請人行使追溯征稅的權利。
3、關于進口商知道或理應知道出口商實行傾銷,且此類傾銷會造成損害的條件
此項條件與上述被調查產品是否存在造成損害的傾銷歷史記錄的條件是選擇性的條件,即二者只要有一種情形或條件滿足要求即可。如果被調查產品存在造成損害的傾銷的歷史記錄的客觀條件不能滿足,則調查機關可以通過此項條件來審查進口商是否已經知道或者理應知道出口商實行傾銷,且此類傾銷會造成損害(the importer was, or should have been, aware that the exporter practices dumping and that such dumping would cause injury)。
根據美國反傾銷的實踐做法,在認定進口商是否已經知道或理應知道出口商實行“傾銷”時,美國商務部以估算的被調查產品的傾銷幅度的大小作為認定依據或指導方法。根據美國商務部的實踐做法,在被調查產品的出口商直接將產品出口給美國國內的“非關聯”公司的情況下估算出的傾銷幅度等于25%或大于25%,或者在被調查產品的出口商通過美國國內的“關聯企業”將產品出口給美國國內的非關聯公司的此情況下估算出的傾銷幅度等于15%或大于15%,則美國商務部推定進口商是已經知道或者應當知道出口商實行傾銷[7]。
WTO《反傾銷協定》對于認定進口商是否已經知道或理應知道出口商實行傾銷的條件如何才能滿足并沒有明確的規定,因此各國對此問題有一定的自由裁量權。在上述WTO爭端解決機制關于美國對日本相關熱軋鋼鐵產品反傾銷案件中,日本對于美國商務部上述通過估算的被調查產品的傾銷幅度的大小作為認定此條件依據的方法本身沒有提出異議。本文認為,在目前我國《反傾銷條例》對于認定進口商是否已經知道或理應知道出口商實行傾銷的條件是否滿足沒有具體操作規則的情況下,美國的反傾銷實踐做法可以作為我國調查機關認定此條件是否滿足的重要參考依據。當然,在作出相關事實認定時,調查機關應該按照WTO所規定的原則和精神,對案件事實進行客觀的認定。
對于進口商是否已經知道或者理應知道“傾銷將會造成損害”這個條件在什么情況下滿足要求問題,WTO《反傾銷協定》也沒有作出相應規定。
在美國的反傾銷實踐中,在商務部擬作出緊急情況追溯征稅初步決定時,美國國際貿易委員會有關產業損害的初步裁決已經作出,因此商務部一般都會參考國際貿易委員會的損害初裁決定。如果損害初裁認定美國國內產業遭受實質損害,則商務部在初步決定中會據此推定進口商已經知道或者理應知道傾銷將會造成損害。
但是,在終裁階段,由于美國商務部作出緊急情況追溯征稅最終決定的時間先于國際貿易委員會的損害最終裁定,商務部無法參考國際貿易委員會的損害裁定。在此情況下,商務部將根據其當時所獲得的最佳信息作出其最終決定[8]。